Publicamos o Parecer da Promotora de Justiça, Dra. Isabel Guarise Barrios Bidigaray, este parecer do Ministério Publico atesta a Constitucionalidade da Lei ou do conjunto de Leis que ordenam a demarcação e fiscalização das áreas de Surf e Pesca nos Municípios.
Agradecemos ao Virgílio que correu atrás e conseguiu junto ao MPE uma cópia deste parecer para esta publicação, nós jamais podemos nos omitir, Valeu Virgo !!!
Minha sugestão é que a Comissão Praia Segura Surfe Legal, em visita a cada Prefeitura do Litoral leve, proceda a leitura e entregue uma cópia a cada Prefeito, acabando assim com este bla bla bla dos Prefeitos sobre a inconstitucionalidade da Lei.
Some-se a isso o Acórdão do ano de 2007, cuja decisão TRANSITOU EM JULGADO, ou seja, não cabe mais recurso, em que o Município de Cidreira é condenado por OMISSÃO e DANOS MORAIS no caso da morte da Graziela Alegretti, parte desta decisão esta citada no parecer do MPE.
Dra Isabel e representantes do Surf Seguro (Virgilio Mattos e Orlando Carvalho/FGS).
PARECER
Demarcação e fiscalização das áreas de pesca, desporto, lazer e recreação nos municípios do litoral norte do Estado do Rio Grande do Sul.
A Federação Gaúcha de Surf, por intermédio dos Ofícios nºs 014/2007 e 024/2007, solicitou ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul sejam tomadas promovidências para regulamentar as práticas de surf e de pesca no litoral do Estado do Rio Grande do Sul. A iniciativa é decorrência dos diversos óbitos de surfistas, principalmente no litoral norte do Estado, que vêm ocorrendo desde junho de 1983 (Mário Luiz Cauduro Scherer, 17 anos), em virtude da ausência de demarcação e fiscalização das áreas de pesca, desporto, lazer e recreação.
É o breve relatório.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), no tema pertinente, assevera que:
a) é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios zelar pela guarda da Constituição e das leis (art. 23, inciso I);
b) é competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal legislar sobre pesca (art. 24, inciso VI), desporto (art. 24, inciso IX) e proteção e defesa da saúde (art. 24, inciso XII), sendo que inexistindo lei federal sobre normas gerais – é o caso – os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades (art. 24, § 3º); e
c) é competência dos municípios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I), suplementar a legislação estadual no que couber (art. 30, inciso II), bem como promover o adequado ordenamento territorial, mediante o planejamento e controle do uso e da ocupação do solo urbano (art. 30, inciso VIII).
A Constituição do Estado do Rio Grande do Sul de 1989 (CERS/89), a seu turno, estabelece no artigo 233 que “compete ao Estado legislar, concorrentemente, sobre a utilização das áreas de recreação e lazer, e sobre a demarcação dos locais destinados ao repouso, à pesca profissional ou amadora, e ao desporto em geral, nas praias de mar, lagoas e rios.”
Ainda no âmbito estadual, mas agora infraconstitucional, a demarcação e fiscalização das áreas de pesca, desporto, lazer e recreação nos municípios com orla marítima, lacustre ou fluvial, é regida pelas seguintes normas:
a) Lei Estadual nº 8.676, de 14 de julho de 1988 (com as alterações procedidas pela Lei Estadual nº 11.886, de 02 de janeiro de 2003);
b) Lei Estadual nº 12.050, de 22 de dezembro de 2003;
c) Decreto Estadual nº 42.868, de 03 de fevereiro de 2004; e
d) Decreto Estadual nº 43.375, de 06 de outubro de 2004.
A Lei Estadual nº 8.676, de 14 de julho de 1988, estabelece (no seu artigo 2º) que cabe ao Poder Público Municipal, em colaboração com os órgãos estaduais competentes:
a) estabelecer normas para a utilização dos locais delimitados como áreas de pesca, lazer ou recreação;
b) dar-lhes ampla publicidade;
c) fiscalizar a sua observância; e
d) fixar e aplicar sanções.
No âmbito municipal, neste cenário, advieram algumas normas em obediência ao comando do art. 2º da Lei Estadual nº 8.676/88 (acima referido) e ao artigo 233 da CERS/89. Cita-se, como exemplo:
a) a Lei Municipal nº 893, de 13 de agosto de 2004, do Município de Imbé/RS;
b) o Decreto Municipal nº 82, de 23 de junho de 2005, do Município de Capão da Canoa/RS; e
c) a Lei Municipal nº 628, de 18 de dezembro de 1997, do Município de Cidreira/RS.
Não se desconhece, registre-se, o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70.005.057.013, ajuizada perante o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, tendo como objeto a Lei Municipal nº 773, de 22 de dezembro de 1989, do Município de Tramandaí/RS, a qual “regula a demarcação e sinalização das áreas de pesca, lazer e recreação, nos termos da Lei Estadual nº 8.676, de 14 de julho de 1988”, cujo acórdão restou assim ementado:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
É inconstitucional, por vício formal, a lei municipal que ‘regula a demarcação e sinalização das áreas de pesca, lazer e recreação’, apanhando as praias e o mar. Incompetência do município para legislar sobre bens de uso comum do povo da União, ofendendo o princípio da legalidade previsto no artigo 19 da Constituição Estadual.
AÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (TJ/RS, Tribunal Pleno, ADIN nº 70.005.057.013, rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier, julgada em 30 de junho de 2003).
Da mesma forma, não se ignora a Apelação Cível nº 70.013.800.487, julgada pela Nona Câmara Cível do Tribunal de Justiça/RS, cuja relatoria coube à Desa. Iris Helena Medeiros Nogueira. Tal julgado faz referência à inconstitucionalidade (não recepção pela CRFB/88 e pela CERS/89) da Lei Estadual nº 8.676/88 – cujo mote é a determinação da obrigatoriedade de demarcação das áreas de pesca, lazer e recreação nos municípios com orla marítima, lacustre ou fluvial – por afronta aos artigos 20, IV e V, e 22, I, da CRFB/88 e ao artigo 19 da CERS/89.
No entanto, tais decisões partiram da premissa – equivocada – de que o município, ao efetuar a demarcação das áreas de pesca, desporto, lazer e recreação na orla marítima, estaria legislando sobre temas de direito civil, afrontado a competência legislativa da União (CRFB/88, art. 22, inciso I), bem como teria disposto sobre “bem de uso comum do povo da União” (CRFB/88, art. 20, incisos IV e V), o que acarretaria, também, ofensa ao art. 19 da CERS/89. Senão, vejamos.
Por oportuno, cita-se o conteúdo da justificativa apresentada ao Projeto de Lei nº 90/2003 pelo então Deputado Estadual Sanchotene Felice, onde consta que “a demarcação das praias para prática da pesca e desportos em geral não tinha disciplinamento algum até 1988, no âmbito de nosso Estado. A partir dos anos 80, cresceu significativamente o número de acidentes fatais com desportistas em nosso litoral. Com a finalidade de evitar os acidentes e riscos enfrentados pelos desportistas, em meu primeiro mandato parlamentar, depois de ouvir, em sucessivas reuniões, as partes diretamente interessadas, pescadores, surfistas e representantes de outras modalidades desportivas, apresentei à Assembléia Legislativa o Projeto de Lei nº 196/88. Aprovado e sancionado, transformou-se na Lei nº 8.676, em 14 de julho de 1988, determinando a obrigatoriedade da sinalização nas áreas de pesca, lazer ou recreação, nas regiões do Estado com orla marítima, lacustre ou fluvial. Foi inegavelmente um avanço. As áreas passaram a ser demarcadas e melhorou o nível de convivência nas orlas onde são praticados esportes aquáticos. Não cessaram, porém, os problemas. Houve, desde 1988, um grande crescimento da população que freqüenta as praias. A lei promulgada passou a ser invocada com freqüência, mas pouco se fez para a sua observância ao longo dos anos 90. Acidentes, inclusive com mortes, continuaram a acontecer. Os transgressores ficavam impunes, porque não foi dado seguimento à formulação de sanções e critérios de fiscalização, como estava previsto no artigo 2º da mesma Lei. Além disso, o fato de cada Município executar a sinalização, trouxe consigo a dificuldade de identificação dos símbolos e dizeres, ficando evidente a necessidade de uniformizá-los. Tomei conhecimento de que a Comissão de Direitos Humanos e a Comissão de Saúde e do Meio Ambiente da Assembléia Legislativa, durante o ano de 2000, reuniram-se e discutiram com os praticantes de desportos aquáticos o aperfeiçoamento da legislação. Houve consenso sobre a necessidade de se uniformizar a sinalização e explicitar sanções para os infratores. Quanto à fiscalização, entendeu-se conveniente que venha a ser feita pela Brigada Militar, que possui larga experiência com projetos do tipo ‘Operação Golfinho’, sinalização de trânsito e policiamento do Litoral. Resta, de outra parte, claro que o Estado pode legislar, concorrentemente com a União, sobre pesca (Art. 24, inciso VI, da Constituição Federal), sobre desporto (Art. 24, inciso IX, da Constituição Federal), sobre proteção e defesa da saúde (Art. 24, inciso XII, da Constituição Federal). É também competência comum da União, dos Estados e Municípios, estabelecer e implantar políticas de educação para a segurança do trânsito (Art. 23, inciso XII). Nada mais justo, portanto, que os legisladores atentem aos problemas existentes em nossas praias, disciplinando as atividades ali existentes, prevenindo infortúnios e preservando a vida e o bem-estar das pessoas.” O referido projeto de lei foi aprovado e sancionado, transformando-se na Lei Estadual nº 12.050, de 22 de dezembro de 2003.
A eficácia da Lei Estadual n.º 8.676/88, como bem ressaltou o então Deputado Estadual Sanchotene Felice, em interpretação autêntica, depende, em grande parte, da liderança e da ação objetiva dos prefeitos municipais, associações comunitárias e entidades representativas, em colaboração com órgãos do Estado, especialmente do setor de segurança pública (OF.GAB/DSF/043/88, datado de 22 de julho de 1988).
Em decisão proferida em meados do ano de 2007, o Município de Cidreira/RS foi condenado pela 9a Câmara Cível do Tribunal de Justiça/RS por omissão diante da ausência de fiscalização e de delimitação das áreas destinadas ao esporte e à pesca na orla marítima. Ressalte-se que, no Município de Cidreira/RS, a Lei Municipal nº 668, de 18 de dezembro de 1997, regulamenta a matéria. A decisão transitou em julgado, e o acórdão restou assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MORTE DE SURFISTA. AFOGAMENTO CAUSADO POR CABO DE REDE DE PESCA. RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DO ENTE PÚBLICO. ‘FAUTE DU SERVICE’. EXISTÊNCIA DE LEI MUNICIPAL REGULAMENTANDO AS ÁREAS DESTINADAS À PESCA E AO SURFE. PRESSUPOSTOS CONFIGURADOS. DANO MORAL IN RE IPSA.
1. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. O sistema jurídico brasileiro adota a responsabilidade patrimonial objetiva do Estado e das prestadoras de serviço público sob a forma da Teoria do Risco Administrativo. Tal assertiva encontra respaldo legal no art. 37, § 6º, da CF.
2. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ENTE PÚBLICO POR OMISSÃO. FAUTE DU SERVICE. No entanto, a parte autora sustenta a pretensão reparatória em omissão da municipalidade diante da ausência de fiscalização e de delimitação das áreas destinadas ao esporte e à pesca, deixando de atribuir, especificamente, a algum agente da Administração Pública a ausência de conduta. Logo, descartada a hipótese de responsabilidade objetiva, emerge a responsabilidade subjetiva do Município, a teor do art. 186 do Código Civil. Incide, portanto, o princípio geral da culpa civil, nas modalidades de imprudência, negligência ou imperícia na realização do serviço público que causou o dano, daí exigir-se a prova da culpa da Administração – falta do serviço.
3. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INTERESSE LOCAL. Ao contrário do entendimento desta Corte em demandas análogas à presente, nas quais foi excluída a competência legislativa do Município para legislar sobre direito marítimo, consoante art. 22, inc. I, da Constituição Federal, remanesce a competência do Município em relação a assuntos de interesse local, prevista no art. 30, inc. I, da Carta Magna, dentre os quais, inclui-se a segurança dos freqüentadores das praias litorâneas.
4. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADOS. No caso, o Município de Cidreira regulamentou a matéria na Lei nº 628, de 18/12/1997, que dispõe sobre as normas respeitantes a áreas de lazer, pesca profissional e amadora na orla marítima, evidenciando o interesse da municipalidade com a segurança dos freqüentadores do balneário.
5. Restou evidenciado pela prova testemunhal que sequer no período de veraneio havia placas indicativas de demarcação das áreas delimitadas pelo poder público para a prática de esportes e de pesca, somente após o infortúnio a sinalização foi providenciada. Logo, configurada a omissão do Município na fiscalização das áreas destinadas ao esporte e à pesca, pois inexistente qualquer indicação de delimitação a fim de informar banhistas e surfistas sobre eventual presença de redes de pesca no local.
6. Da análise do conjunto probatório coligido nos autos, conclui-se que Graziela se afogou ao adentrar no mar para praticar surfe em local distante da plataforma de pesca, em virtude de ter ficado presa em cabo de rede pesca, vindo a submergir e falecer.
7. DANOS MORAIS. IN RE IPSA. Suficiente a prova da existência do ato ilícito, pois o dano moral existe in re ipsa.
8. QUANTUM INDENIZATÓRIO. A indenização por dano moral deve representar para a vítima uma satisfação capaz de amenizar de alguma forma o sofrimento impingido. A eficácia da contrapartida pecuniária está na aptidão para proporcionar tal satisfação em justa medida, de modo que não signifique um enriquecimento sem causa para a vítima e produza impacto bastante no causador do mal a fim de dissuadi-lo de novo atentado.
9. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. Sucumbência invertida.
POR MAIORIA, DERAM PROVIMENTO AO APELO, VENCIDA A REVISORA QUE NEGAVA PROVIMENTO.” (grifou-se – TJ/RS, Apelação Cível nº 70.016.692.436, rel. Des. Odone Sanguiné, julgada em 18 de abril de 2007).
Portanto, e amparado pela referida decisão judicial do Tribunal de Justiça/RS, com trânsito em julgado, é correto concluir que os municípios com orla marítima, lacustre ou fluvial do Estado do Rio Grande do Sul têm o dever de demarcar as áreas de pesca, lazer ou recreação, e fiscalizar o cumprimento destas determinações, sob pena de responsabilização, em razão da omissão do Município, que possui o interesse para com a segurança dos freqüentadores do balneário.
Por outro lado, independentemente da existência de legislação municipal específica acerca deste assunto, pode-se apreciá-lo sob o prisma da avaliação da responsabilidade dos entes federados pela demarcação e fiscalização das áreas de pesca e surfe nas praias brasileiras.
Recaptulando. A Constituição Federal de 1988, no seu artigo 23, incisos VI e IX, estabelece a competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal para LEGISLAR sobre pesca e desporto, respectivamente. No âmbito da competência concorrente, nos termos do §1º, do mesmo artigo, a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais, na ausência das quais confere-se aos Estados competência legislativa plena.
A União conta com o Decreto-lei 221/67 que estabelece normas gerais sobre a peca e com a Lei 9.615/98 que traz normas gerais sobre desportos. Assim, tanto em relação à pesca, quanto, ao surfe, possibilita-se aos estados membros brasileiros a regulamentação complementar das matérias, respeitados os ditames gerais das normas federais, é claro.
Diante de tal permissivo, o Estado do Rio Grande do Sul promulgou a já mencionada Lei Estadual 8.676/88 , determinando a forma de demarcação das áreas de desporto e de pesca a ser feita pelos Municípios litorâneos gaúchos.
Assim, em observância à competência executiva comum estabelecida no artigo 23 da Constituição Federal de 1988, cabe a esses Municípios zelar pela observância das leis estaduais que lhes impõe o dever de demarcar e fiscalizar (art. 2º da Lei Estadual 8.676/88, art. 1º do Decreto Estadual 42.868/04 e art. 1º do Decreto Estadual 43.375/04), de modo ostensivo e com visibilidade e com razoabilidade, as áreas destinadas à pesca profissional ou amadora, a prática de desportos e a recreação e lazer, nos termos do artigo 2º da Lei 8.676/88, e também à Brigada Militar, em obediência ao artigo 2º, do Decreto 42.868/04, a fiscalização do fiel cumprimento dos limites fixados para as respetivas utilizações.
Logo, seguindo-se este raciocínio, pode-se inclusive afirmar que é desnecessário aos Municípios LEGISLAR sobre pesca e desporto, na medida em que são entes federados que não participam da competência concorrente constitucionalmente firmada. Contudo, os Municípios contam com a importante competência executiva comum de zelar pela guarda das leis e de tal forma devem obediência aos ditames das leis estaduais, editadas com amparo na competência concorrente dos Estados, que conferem aos Municípios litorâneos gaúchos a incumbência de demarcar as áreas de pesca e desporto.
Ainda, em relação à costa brasileira, há o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro (Lei 7.661/88) e sua regulamentação (Decreto 5.300/04), que dispõem sobre regras de uso e ocupação da zona costeira, estabelecendo critérios de gestão da orla marítima. Essa legislação permite a Estados e Municípios que instituam Planos Estaduais ou Municipais de Gerenciamento Costeiro, o que não quer dizer que se confira aos Municípios a permissão de legislar sobre pesca e surfe, até porque a legislação é anterior à Constituição Federal vigente. Mas, a regulamentação da matéria feita pela legislação estadual do Rio Grande do Sul em nada contaria esse diploma legal nacional consistente no Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, que admite no seu artigo 10 que existam, nas praias e no mar, trechos incluídos em áreas protegidas por legislação específica, que relativizem o livre acesso do povo aos locais.
Assim, mesmo que existam decisões indicando que não tenha o Município competência legislativa, subsiste o dever municipal, decorrente da competência executiva comum insculpida no art. 23 da CF/88, de zelar pela guarda e observância da Legislação Estadual, que, como já mencionado, impõe a demarcação e fiscalização das áreas de pesca e surfe aos Municípios, que hoje devem atender aos padrões ditados pelo Decreto 43.375/04.
Conclui-se, portanto, que os Municípios têm, no mínimo, responsabilidade de fiscalizar a observância das Leis Federais e Estaduais no que concerne às práticas da pesca e do surfe, com base na competência comum, que é administrativa e não se confunde com a competência legislativa.
É o parecer.
Porto Alegre, 15 de novembro de 2008.
Isabel Guarise Barrios Bidigaray,
Promotora de Justiça
Coordenadora do Centro de Apoio Operacional
da Ordem Urbanística e Questões Fundiárias.
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